Categoria: Imprensa

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Obtida liminar para livre acesso de mercadorias

Ao ingressar no Estado de Mato Grosso, uma importante distribuidora de medicamentos sediada no Estado de São Paulo, vinha sofrendo problemas em face do Protocolo 21 do CONFAZ e Decreto nº 312/11 daquele Estado. Fiscais de Mato Grosso estavam exigindo o recolhimento de ICMS adicional e indevido, sob pena de apreensão das mercadorias transportas. O escritório AKR ADVOGADOS impetrou Mandado de Segurança Preventivo, e obteve uma decisão proferida pelo Desembargador Dr. José Zuquim Nogueira, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, garantindo o livre acesso das mercadorias, sem qualquer embaraço. Segue, abaixo, a íntegra da decisão: VISTOS… Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo, com pedido de liminar, impetrado por Nacional Comercial Hospitalar Ltda., contra suposta ameaça de prática de ato ilegal pelo Sr. Secretário de Fazenda Estadual, consistente na possibilidade de apreensão de suas mercadorias, como meio coercitivo de pagamento de tributos.

Sustenta a empresa impetrante que está sediada no estado de São Paulo e que atua no ramo de materiais médico-hospitalares, participando de inúmeras licitações para as instituições públicas e muitas dentro do Estado de Mato Grosso. Ressalta que, em face do Protocolo 21 do CONFAZ e Decreto nº 312/2011, ao ingressar neste Estado, lhe vem sendo exigido o recolhimento do ICMS adicional, impondo-lhe uma condição de “substituto tributário”, sob pena de apreensão de suas mercadorias. Argumenta que a imposição desse pagamento ocorre quando a venda é não presencial, por meios eletrônicos, realizadas diretamente a consumidor final. Entretanto, a modalidade de venda que participou foi a de pregão presencial e suas vendas acontecem para órgãos da Administração Pública, que alega serem consumidores não contribuintes do tributo. Logo, para ele não há hipótese alguma do fato gerador para imposição do tributo em discussão. Destaca, ainda, que já teve por diversas vezes sua mercadoria apreendida, como meio coercitivo para o pagamento dos tributos exigidos, ferindo, inclusive, a Súmula 323 do STF, principalmente por tratar-se de consumidor final o destinatário das mercadorias enviadas por ela. Sustenta que como forma de prevenir que as ilegalidades continuem acontecendo, pleiteia a tutela mandamental nesta modalidade, buscando o amparo do Judiciário, sob pena da configuração da bitributação e a violação ao pacto federativo.

Alega estarem presentes os requisitos da antecipação da tutela, quais sejam, o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”, que se verifica na iminente ameaça em ter retidos seus bens nas barreiras fiscais do Estado. Os documentos foram juntados às fls. 18-78/TJMT. É o que merece registro. Decido. O temor da empresa impetrante, a justificar a impetração do writ preventivo, é que haja apreensão de mercadoria de sua propriedade, em razão da cobrança do ICMS estabelecido no Protocolo 21, de 01 de abril de 2011, do CONFAZ. Nos termos do art. 7º, inciso III da Lei 12.016/09, para a concessão da liminar em mandado de segurança, faz se mister a presença dos seguintes requisitos: que os fundamentos da impetração sejam relevantes (fumus boni iuris) e a possibilidade de ineficácia da medida, caso apenas ao final concedida a segurança (periculum in mora). De fato, conforme assentado pela impetrante, em diversos julgados neste Sodalício, já se reconheceu a ilegalidade da cobrança do ICMS nos termos estabelecidos no Protocolo 21.

Aliás, tanto este protocolo, quanto o Decreto Estadual nº 312/2011 são objetos de ADIns junto ao Supremo Tribunal Federal. Contra o Protocolo foi interposta a ADIn 4628, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), cuja relatoria coube ao eminente Ministro Luiz Fux e, contra o Decreto Estadual, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB ingressou com a ADIn 4599, onde consta como relator o Ministro Dias Toffoli. A despeito de não ter ainda o STF se manifestado sobre as ADIns provenientes de nosso Estado, sob a relatoria do Eminente Ministro Joaquim Barbosa, recentemente, o Supremo apreciou a questão em Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.702, do Distrito Federal, em caso análogo ao deste feito, uma vez que o Estado da Paraíba, por ser signatário do referido Protocolo, editou a Lei nº 9.582, de dezembro de 2011, que dispôs sobre “a exigência de parcela do ICMS, nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial, e dá outras providências”. Ponderou o Eminente Ministro, inclusive, que a matéria já tem precedente sob a seguinte ementa: “CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA (BITRIBUTAÇÃO – ART. 155, § 2º, VII, B DA CONSTITUIÇÃO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, § 2º, VI DA CONSTITUIÇÃO). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros Estados da Federação, pois:
(a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais;
(b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial;
(c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o Estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o Estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária).

Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário. Medida liminar concedida para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei Estadual 6.041/2010. (ADI 4.565-MC, Rel.Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJ e de 27.06.2011).’ (destaquei) Destacou, então, que a mesma densa probabilidade de procedência se fazia presente naquela ação direta de inconstitucionalidade, em razão da simetria entre os quadros fáticos-jurídicos examinados. Acrescentou o Ministro: “Em relação ao risco à prestação jurisdicional pelo decurso de tempo, anoto que essa espécie de legislação retaliatória tem se alastrado pela Federação, com base no Protocolo ICMS 21/2001, FIRMADO POR ALGUNS Estados-membros no âmbito do Confaz (Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe, Tocantins e o DistritoFederal). Naquele julgado, disse ainda o Ministro que, dada a evidente presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, tudo recomenda a concessão imediata da medida cautelar.” (destaquei) Essa decisão foi mantida, unanimemente, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão ordinária datada de 23-02-2012.

No mesmo sentido tem decido esta Turma, conforme ementa, in verbis: MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – PROTOCOLO CONFAZ – PRELIMINAR – CARENCIA DA AÇÃO – LEI EM TESE – CARÁTER PREVENTIVO – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 266 DO STF – REJEIÇÃO – MÉRITO – REFORMULAÇÃO DA DISTRIBUIIÇÃOÃO DO PAGAMENTO DO ICMS – VIOLAÇÃO AO ORDENAMENTO PÁTRIO VIGENTE – SEGURANÇA CONCEDIDA. Diante dos efeitos concretos gerados sobre a incidência tributária do Estado, em virtude do Protocolo CONFAZ nº 21/2011, cabível a ação mandamental para proteção à lesão de direito e interessa da impetrante, afastando-se a preliminar de inadequação da via eleita ante a inaplicabilidade da Súmula nº 266/STF. Eventuais perdas tributárias do Estado destino, decorrentes do comércio eletrônico e não presencial, corrigidos através de Protocolo firmado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, sem a adesão da totalidade de seus membros, não justificam a violação ao ordenamento jurídico vigente, cuja alteração somente poderá ocorrer com a reforma fiscal, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (MC na ADin 4702/DF). (MS 51.693/2011 – Rel. Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak) Assim é que, embora já tenha decidido, algumas vezes, de forma diferente, revejo meu entendimento, para admitir que desarrazoado seria mantê-lo, já que, apesar de se tratar de mandado de segurança preventivo, a simples exigência tributária, que nasce a partir do questionado Protocolo 21/2011, já autoriza a impetração do mandado de segurança, para afastar a situação concreta e objetiva em relação ao contribuinte, visando ao não recolhimento do ICMS na forma cobrada. Essas são as fundamentações que justificam a existência da fumaça do bom direito para a concessão do pleito liminar. O perigo na demora, por sua vez, está implícito na própria natureza preventiva da ação mandamental, que se assenta no receio da impetrante em ter obstada sua atividade comercial. Isso posto, concedo a liminar vindicada, para autorizar a impetrante a realizar operações e vendas à pessoas físicas e jurídicas no Estado de Mato Grosso, quando os consumidores não forem contribuintes do ICMS, sem submeter-se ao pagamento do diferencial da alíquota do ICMS estipulado no Protocolo CONFAZ n. 21/2011 e no Decreto n. 312/2011. Notifique-se a autoridade apontada como coatora, dando-lhe ciência desta decisão, bem como para que preste as informações necessárias no prazo de 10(dez) dias. Decorrido o prazo, com ou sem as informações, dê-se vistas à Procuradoria-Geral de Justiça. Publique-se. Cumpra-se. Cuiabá, 23 de julho de 2013.

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A Lei Cidade Limpa é inconstitucional ?

Um juiz da 10.ª Vara da Fazenda Pública da capital julgou a Lei Cidade Limpa inconstitucional. A decisão, publicada no dia 22 de agosto, favoreceu duas idosas que foram multadas em R$ 66 mil por manterem um outdoor nos fundos da casa onde uma delas vive, na zona oeste da capital, cujo valor venal é de R$ 43 mil. Ainda cabe recurso.

Segundo o Sindicato das Empresas de Publicidade Exterior do Estado de São Paulo, essa é a primeira decisão de inconstitucionalidade desde que a lei começou a valer, em janeiro de 2007. O advogado delas, Sérgio Pupo, diz que essa foi a primeira decisão sobre a constitucionalidade favorecendo pessoas físicas. “Quando a gente entrou com a ação havia só os recursos dos profissionais de publicidade”, diz.

Desde o início da lei, foram aplicadas 10.685 multas, num total aproximado de R$ 216 milhões, segundo a Secretaria de Coordenação das Subprefeituras. A multa é de R$ 10 mil para cada item, mais R$ 1 mil por metro quadrado excedente. De janeiro a agosto, foram 2.231 multas, que chegam R$ 29 milhões.

No parecer, o juiz conclui que “a Lei Cidade Limpa sobre-excedeu sua competência normativa, violando princípios constitucionais como o da proporcionalidade e o do livre exercício de atividade profissional regulamentada pela União Federal, além de ter indevidamente coarctado (ou mesmo suprimido) o direito de informação quando vedou em absoluto a propaganda comercial na cidade de São Paulo”.

Texto: Barbara Souza

http://blogs.estadao.com.br/jt-cidades/lei-cidade-limpa-e-inconstitucional/

A decisão livrou as aposentadas Neyde da Silva Caetano e Nobuko Nakahira, ambas de 77 anos, de pagar a multa e ainda condena a Prefeitura de São Paulo a reembolsá-las no que se refere à despesa processual e a pagar honorários advocatícios de R$ 8 mil.

Cerca de dois anos antes de a lei ser aprovada, em setembro de 2006, o outdoor foi instalado no quintal da pequena casa onde Nobuko vive, no Jardim Monte Belo, às margens da Rodovia Raposo Tavares. “A empresa ligou, pediu para instalar o painel. Na época, todo mundo tinha placa”, diz Neyde, que empresta a casa à amiga.

O problema começou na aprovação da lei. As duas aposentadas procuraram pelo dono da estrutura, que estava vivendo na Espanha. Ele teria tentado contratar uma empresa capacitada a retirá-la do local. “Não podia ser qualquer uma porque era uma estrutura muito grande”, afirma Neyde.

Mas não deu tempo. Um fiscal da Prefeitura passou por lá e aplicou a multa. “Fiquei muito nervosa. Já tinha resolvido tudo e me multaram quando estavam tirando a placa”, diz Neyde. “O fiscal nem veio aqui. Deve ter multado da rua”, afirma Nobuko.

Depois disso, começou o tormento das duas. “Sou aposentada, como ia pagar uma fortuna dessa?”, diz Neyde, para quem esses quase cinco anos foram de “pura angústia”.

O procurador-chefe do Município, Celso Augusto Coccaro Filho, diz que a Prefeitura vai recorrer e que o fiscal pode ter errado ao aplicar a multa, já que o dono da empresa de publicidade é que deveria ter sido autuado.

Para ele, a questão virou assunto por se tratar do atual momento. “No cenário eleitoral entra qualquer assunto que passaria despercebido. Como foi bandeira política do (prefeito Gilberto) Kassab na eleição anterior, então é claro que aflora mais fácil, é óbvio.”

O QUE É A LEI

> > Aprovada em setembro de 2006, a Lei 14.223 (Cidade Limpa) começou a vigorar em janeiro de 2007

> > Em regras gerais, proíbe qualquer tipo de publicidade exterior e estabelece regras para anúncios indicativos (placas que identificam os pontos comerciais)

> > Assim, ficam proibidos outdoors, anúncios luminosos e backlight, publicidades nas paredes laterais dos edifícios, totens e estruturas infláveis

> > A lei eliminou também a propaganda em ônibus, táxis, trailers e carretas

> > A multa é de R$ 10 mil para cada item, um acréscimo de R$ 1 mil por metro quadrado excedente

> > Desde o início, foram aplicadas 10.685 multas, totalizando o valor de cerca de R$ 216 milhões

Medida inspira sindicato

Apesar de reconhecer que a decisão do juiz Valentino Aparecido de Andrade foi dada em primeira instância e que, portanto, ela pode ser derrubada, o presidente do Sindicato das Empresas de Publicidade Exterior (Sepex-SP), João Silva, considera essa ação uma primeira vitória da categoria.

“A Prefeitura não tem a competência de acabar com um ramo”, afirma. Ele diz que a Lei Cidade Limpa levou ao fechamento de “20 mil empregos” na capital. E que quer conhecer o teor da decisão para tentar estudar formas de orientar os empresários do setor.

Mas, segundo advogados especialistas em direito administrativo, a decisão não surte efeito coletivo. “Ela não produz precedentes, vale apenas para esse processo, não para outras situações”, diz o advogado Marco Antonio Innocenti.
O advogado Rodrigo Matheus, mestre em Direito de Estado, explica que, no Brasil, qualquer juiz pode declarar a inconstitucionalidade de uma norma, só que a decisão vale apenas para as partes do recurso.

Entretanto, ele destaca a importância da decisão de Andrade para se fazer o debate sobre a lei. “Quer queira quer não é uma manifestação do Judiciário, ainda que seja uma sentença de primeiro grau, declarando a inconstitucionalidade da norma para fim de julgamento dessa ação específica”, diz Matheus.

O advogado defende a análise dos fundamentos do juiz para saber como ele julgou o recurso. “(A decisão) Mostra um precedente interessantíssimo, demonstra que o Judiciário, ainda que por uma decisão que está sujeita a ser cassada mediante recurso de apelação, considerou a norma inconstitucional.”

Procurador diz que decisão é ‘uma coisa à toa’

O procurador-chefe do Município, Celso Augusto Coccaro Filho, classificou a declaração de inconstitucionalidade da Lei Cidade Limpa como “uma coisa à toa”, que não altera o cenário jurídico da lei e vale só para o caso das duas aposentadas, sem se estender aos demais.

Isso porque, argumenta, esse debate só pode ser travado no Órgão Especial do Tribunal de Justiça. “Porque um juiz de primeiro grau não tem competência para isso”, afirma Coccaro.

O procurador acrescenta que o próprio Tribunal de Justiça paulista já reconheceu a constitucionalidade da lei, assim como o Supremo Tribunal Federal (STF), em duas decisões sobre pedido de suspensão da regra. “Então, agora para mudar isso é só no Supremo.” Coccaro ressalta que um juiz de primeiro grau pode “fazer o que for, pode dar uma sentença de 500 páginas dizendo que é inconstitucional”, mas no máximo consegue a anulação da multa por erro do fiscal que a aplicou.

Ações anulatórias motivadas por erro são frequentes, segundo o procurador. Ele orienta os munícipes que se sentirem prejudicados a dirigir-se à Procuradoria-Geral do Município. No caso das duas aposentadas, apesar de não conhecer a situação, Coccaro afirma que pode ter ocorrido um equívoco na aplicação da multa. “Se tiver ocorrido um erro de fiscalização, que aparentemente ocorreu, elas podem administrativamente procurar a Procuradoria Geral do Município e pedir para anular.”